a cura di Gaetano Scalise
Collana: Alta Scuola Federico Stella sulla giustizia penale
Nel libro “Itinerari di Medicina Legale e delle Responsabilità in campo sanitario” a cura di Antonio Oliva e Matteo Caputo- Editore Giappichelli –
…Non è facile descrivere in poche righe una trentennale esperienza in tema di responsabilità professionale, con lo scopo di dare ai lettori di quest’opera, per lo più studenti, un contributo pratico, fondato su un dato di esperienza che negli anni mi ha portato a confrontarmi con una giurisprudenza mutevole e mutabile e con atteggiamenti di giudici che di fronte al dolore della parte offesa nel processo penale, sono portati a giudicare “a maglie larghe”.
Spesso, infatti, i giudici non riescono ad immedesimarsi nel travaglio del professionista che si trova sotto processo, con la conseguente difficoltà per l’avvocato di far emergere questo aspetto che si tende a “cannibalizzare” allorché cerca di dimostrare come il medico abbia una missione precisa: “salvare il paziente” e che, quando cade in errore, non sempre lo fa con un comportamento colposo.
Ricordo all’inizio della mia carriera professionale un vecchio (meglio vecchissimo) processo, diretto da un Pretore (che poi diventerà uno dei c.d. “pretori d’assalto”, una figura oramai estinta), che all’epoca nella vigenza del vecchio codice di procedura penale svolgeva la funzione di Pm e di Giudice nei processi per lesioni colpose e che, per dimostrare la responsabilità dei sanitari imputati, riuscì a dare quattro incarichi peritali, fino a quando uno sconosciuto “perito” che operava a Taranto, non diede corpo alle tesi accusatorie tanto care a quel Pretore, con la conseguenza che i medici vennero condannati!
“…fortunatamente furono poi assolti in appello.”
E allora mi sono detto che la richiesta non era affatto semplice ed occorreva forse anche un po’ di ironia, oltre che di “sapere scientifico”, ammesso che io ne abbia, per cercare di far emergere le difficoltà di una materia che tutti gli avvocati (sia penalisti che civilisti) affrontano, pur non essendo consapevoli fruitori del “sapere scientifico” (e non) necessario per affrontare un processo che attiene alla responsabilità professionale. Questo processo, infatti, viene affrontato da molti con un piglio semplicistico mentre, il tema della colpa, è di solito tra i più complessi da affrontare nel processo, perché gli elementi innanzi indicati si scontrano e si fondono con una giurisprudenza mutevole, e con la necessità di saper soppesare il contributo che il consulente ed il perito danno al processo stesso.
I processi di colpa professionale, invero, oltre ad affrontare temi molto tecnici, involgono varie professionalità. E allora è necessario che il medico si affidi a chi naviga nel mare della “malpractice”, a chi sa gestire il processo in modo diverso da come si gestisce un processo penale.
Ciò in quanto il sanitario coinvolto in una vicenda giudiziaria solitamente sfugge al processo, o ne diventa ossessivo protagonista.
La prima è una reazione che potremmo definire naturale, dovendo egli ogni giorno successivo alla ricezione dell’avviso di garanzia continuare a svolgere la propria professione, prendendo decisioni ed approntando cure, magari le stesse per le quali si trova ad essere indagato. In questo caso vi è la necessità per l’avvocato di mantenere alta la sua attenzione, per ottenere dal cliente elementi di fatto e tecnici su cui lavorare.
La seconda, invece, è di segno completamente opposto, il medico diventa ossessivamente protagonista (a volte con l’invio di e-mail anche quotidiane), perché preso dall’ansia di dimostrare l’estraneità rispetto agli addebiti che gli vengono mossi, pretendendo, a volte, attività che non è utile compiere.
Guai all’avvocato che non sappia governare le due situazioni e diventi partecipe dell’indifferenza, o dell’ansia del cliente.
Inoltre, va sottolineato come sia necessaria la mutazione delle prospettive che governano l’attività difensiva.
Intendo dire che di solito il penalista, nel gestire un processo penale, lascia il Pubblico ministero indagare in modo che poi si possa valorizzare in chiave difensiva le lacune delle indagini. Nel processo per responsabilità professionale, questo non è possibile, prima si interviene nel processo, meglio ci si difende.
Si potranno nominare consulenti – di solito il Pubblico ministero non è chiuso nel suo fortino e i più avveduti faranno partecipare alle operazioni di consulenza anche i consulenti delle parti-, evitando così che una tesi scientifica venga confezionata dai Consulenti Tecnici del Pubblico ministero “inaudita altera parte”, con la conseguenza che anche le tesi difensive entreranno in gioco da subito.
Si deve valutare bene l’opportunità, di solito non percorsa nel processo penale (c.d. classico), di far interrogare il proprio assistito nel corso delle indagini preliminari, anche per giustificare le pecche che di solito la cartella clinica nasconde. Il vizio più grande del medico, difatti, è quello di non tenere diligentemente la documentazione sanitaria, vuoi perché impegnato contemporaneamente con più pazienti, vuoi per le concomitanti situazioni d’urgenza che si possono verificare se non addirittura per il sopravvenire della necessità di tentare di salvare la vita al paziente stesso, trascurando così il principale strumento di difesa: la cartella clinica.
Poi c’è la fase dell’udienza preliminare che consente ulteriori spazi di difesa. A volte, infatti, è indispensabile prospettare al Giudice dell’udienza preliminare le tesi scientifiche dei propri consulenti, anche attraverso l’interrogatorio in udienza preliminare del medico imputato, per spingerlo ad utilizzare i mezzi istruttori di cui dispone e che gli provengono anche dall’art. 422 c.p.p. (cui il Giudice per le indagini preliminari ricorre dovendo valutare, anche d’ufficio, la necessità d’acquisizione di elementi probatori di evidente decisività ai fini dell’emissione di una sentenza di non luogo a procedere).
Infine, vi è il dibattimento, ove entrano in gioco molti fattori, e che molto spesso comporta una tripartizione di detta fase processuale.
La prima, che solitamente appare la più difficile da superare e che spesso fa temere il peggio per il proprio assistito, o meglio al proprio assistito, ove si acquisiscono le prove del Pubblico ministero e delle parti civili, e durante la quale vengono sentite le parti offese.
Una seconda fase costellata dalle acquisizioni difensive che solitamente vengono viste dal giudice con molto sospetto, soprattutto quando a testimoniare sono infermieri e/o colleghi dell’imputato e dove solitamente le prime domande del giudice sono: “ma lei lavora ancora in quella struttura? ed è ancora assegnato a quel reparto?”. La terza parte caratterizzata dalle acquisizioni scientifiche (consulenti del Pubblico ministero, della parte civile e dell’imputato) che spesso, ove l’avvocato sappia il fatto suo e sia in grado di destreggiarsi in temi medico-legali, con preparazione adeguata e che non vacilla a fronte delle risposte capziosamente scientifiche dei consulenti, può essere la svolta del processo.
In ogni caso se ben condotta questa può sfociare in una perizia che chiarisca e faccia ordine tra le varie tesi scientifiche, tra le varie linee guida esistenti, volgendo lo sguardo anche alle buone pratiche mediche che la Legge prevede vadano osservate dal medico e valutate dal giudice.
Da ultimo, un accenno devo farlo all’esame dell’imputato al dibattimento che, al contrario delle indagini preliminari, a mio avviso, non sempre è utile fare, soprattutto quando si comprende che il medico non è ben visto dal giudice, e quando si ha la netta sensazione che diventerà oggetto di domande ficcanti. In questo caso l’acquisizione del verbale espletato durante le indagini preliminari permetterà al difensore di superare l’impasse inserendo nel processo il portato argomentativo del proprio cliente, senza esporlo a rischi processuali eccessivi.
Però, a volte, nonostante l’esperienza non si riesce a far ragionare il cliente.
È di pochi mesi fa una mia ferma opposizione nei confronti di un cliente (è veramente una brava persona, per nulla smaliziata, e un pò troppo loquace), che ritenevo non opportuno rendesse l’esame, e che, invece, non pago del suggerimento si è imposto con caparbietà[1] adducendo che “gli altri coimputati lo avrebbero reso e allora che impressione avrebbe fatto il suo diniego verso il giudice”.
Meglio di ogni altra mia considerazione, rende evidente quanto avvenne in udienza, l’ e-mail che riporto in modo anonimo, e che con sole tre frasi da l’idea dell’importanza di affidarsi all’avvocato per le scelte processuali:
“Aveva ragione Lei.
Mi sarei evitato questo calvario e la nostra causa ne avrebbe giovato.
Posso però assicurare che ho provato in tutti i modi a limitarmi”.
[1] Non vi nascondo che ho preteso (e così dovreste sempre fare) una missiva ove il cliente mi chiedeva espressamente di rendere l’esame nonostante io lo sconsigliassi di farlo.
Concludendo sul punto, occorre molta attenzione, perché il proprio assistito non è avvezzo alle aule processuali e quindi la scelta deve essere del difensore.
Per inciso, nonostante il catastrofico esame in aula, il medico è stato poi assolto in applicazione del principio dell’al di là di ogni ragionevole dubbio, non avendo raggiunto una prova certa sull’individuazione del nesso causale tra l’azione del medico e il decesso del paziente.
Devo a questo punto sottolineare l’importanza della partecipazione al processo penale della struttura ove si sono verificati i fatti, importanza sottovalutata dai più. Io stesso, spesso, mi scontro con i vertici di aziende sanitarie o ospedali quando insisto affinché si costituiscano in giudizio in qualità di “responsabili civili” al fine di avere una parte attiva nel processo che significa, innanzitutto, un apporto professionale-scientifico fatto di testi e di consulenti che, a volte, sono la chiave di volta per uscire indenni dal processo stesso.
In tal caso, i testimoni e consulenti del responsabile civile verranno esaminati prima di quelli dell’imputato.
Ovviamente la partecipazione del responsabile civile presuppone la costituzione in giudizio della parte civile, altra parte attiva del processo che, tutelando l’interesse dei danneggiati dal reato, utilizza sempre sia il tema inerente alla perdita subita, sia il contributo degli agguerriti consulenti votati a dimostrare la propria tesi a supporto del capo di imputazione, con la necessità per l’avvocato difensore, di valutare bene la portata anche di questi elementi.
Parlavo prima della mutazione giurisprudenziale e, a questo proposito, come non sottolineare i notevoli passi effettuati dalla Corte di cassazione in questa materia.
Pensate, si è passati da una prima giurisprudenza che accettava la condanna del medico quando il dato statistico consentiva di salvare il paziente con il 30% di possibilità, ad una giurisprudenza che richiedeva una percentuale del 100% di possibilità salvifiche per poter condannare un medico. Fino a che non è intervenuta la nota sentenza Franzese che ha unito il dato statistico all’evidenza scientifica ed al rapporto controfattuale. Per poi giungere all’ultima giurisprudenza che ha finalmente chiarito il concetto di causalità della colpa, e che, in tema di nesso di causalità, pretende un giudizio controfattuale affidabile, confinando anche nella giusta cornice la questione dell’interruzione del nesso di causalità, non pretendendo più quell’evento eccezionale e che si discosta del tutto dalla catena di eventi che hanno portato alla lesione del paziente, ma “accontentandosi” di un elemento di grado “inferiore”, che viene definito come un elemento “eccentrico”.
Ma questi temi li troverete approfonditi con autorevolezza e competenza dagli autori che nell’opera se ne sono occupati.
Desidero, a questo punto, volgere lo sguardo anche al processo che involge la responsabilità dello specializzando[1], che certamente ricopre un ruolo di primo piano nel coadiuvare (e a volte addirittura sostituire) il tutore all’interno del reparto.
Se si applicassero i canoni ermeneutici della più recente giurisprudenza, si creerebbe un caos giacché la Corte di Cassazione, afferma costantemente il principio della “colpa per assunzione”, statuendo che lo specializzando che accetta di compiere una certa attività, pur consapevole di non avere la preparazione e la competenza necessarie ad eseguirla, risponde a titolo di colpa per assunzione delle eventuali conseguenze dannose che dovessero prodursi.
Davvero evidenti le difficoltà processuali in tema di delimitazione della responsabilità che il processo pone, e come l’errata o superficiale impostazione della tesi difensiva possa costituire prologo per una sicura condanna anche dello specializzando.
Infine, credo che i recenti fatti che hanno influito sulla vita di ognuno di noi, con la pandemia di COVID-19, renderanno la materia ancora più delicata, con la necessità di un intervento legislativo (che al momento in cui scrivo non è stato ancora emesso, ed anzi ogni emendamento in tal senso è stato negletto), a tutela di tutti gli operatori sanitari che stanno agendo in piena emergenza in assenza di precedenti buone pratiche, di linee guida accreditate, e con l’utilizzo e la sperimentazione di medicinali “off label” nel tentativo di salvare quante più vite umane sia possibile.
Immagino un intervento legislativo che limiti, in tale contesto, la responsabilità (civile e penale) del sanitario e delle strutture sanitarie, e prevenire quello che, senza timore, si può definire uno sciacallaggio giudiziario, da parte di coloro che non avranno remore ad instaurare contenziosi sulla pelle di chi sta facendo l’impossibile per tutta la collettività.
[1] Sulla posizione del medico specializzando, cfr. Parte IV, sez. 1, cap.6
Occorrerebbe una norma ad hoc, che sia aderente ai principi Costituzionali, e/o un intervento più semplice, quale, ad esempio, quello dell’Istituto Superiore di Sanità, che pubblichi con urgenza, ai sensi dell’art. 5 della Legge Gelli-Bianco, le “Linee Guida” per la gestione ed il contenimento di questa emergenza.
O, in alternativa, che organi ministeriali individuino in tempi assai rapidi le “buone pratiche assistenziali” da attuare in questo momento di emergenza epidemiologica e che, in assenza di linee guida, potrebbero dare agli operatori sanitari lo schermo protettivo richiesto dalla Legge Gelli- Bianco.
Al termine dell’emergenza, si dovrà certamente pensare ad un intervento sistematico che disciplini la responsabilità del sanitario in modo ancor più chiaro, delimitando il perimetro della colpa grave che tenga conto anche dei c.d. fattori contestuali soggettivi, ed ampliando la portata dell’art. 590-sexies c.p. ben oltre il limite dell’imperizia lieve statuito dalla nota sentenza delle Sezioni Unite.
L’art. 590-sexies c.p. è stato introdotto nel nostro ordinamento dalla Legge Gelli-Bianco, ed il frutto di un lungo periodo di gestazione durante il quale in moltissimi convegni, alla stessa presenza dell’On.le Gelli, si è discusso della portata della norma, ma poiché la politica è spesso l’arte del possibile, al termine del lungo cammino della Legge, la norma introdotta è risultata figlia di un compromesso e, addirittura, secondo l’interpretazione delle Sezioni Unite meno favorevole della previgente norma dell’art. 3 della Legge Balduzzi.[1]
[1] In tema, parte IV, sez1, cap.3.
D’altra parte, è innegabile che la Legge Gelli-Bianco abbia introdotto presidi che se correttamente usati possono essere una tutela per l’indagato nel processo, quali l’obbligo della collegialità nella formazione dei periti che devono affrontare la questione scientifica del processo, e l’impossibilità di acquisire i verbali del Risk Manager dell’azienda che servono solo ed esclusivamente per il governo del rischio clinico, e che la legge fa ricadere negli atti coperti da segreto professionale.[1]
In conclusione, spero di avervi dato un contributo su quello che, a mio modo di vedere, è tra i processi più difficili da affrontare, ove le sfumature scientifiche e di fatto fanno la differenza, ed ove la necessità di professionisti (avvocati e consulenti) preparati ed esperti fa sicuramente la differenza, perché quando il professionista indagato è un medico, il processo diventa ancora più delicato, giacché egli lavora per migliorare la nostra salute e l’”incidente”, influirà certamente sull’approccio alla professione, soprattutto facendo aumentare in modo esponenziale la medicina difensiva.
[1] Sui profili processuali, cfr. Parte IV, sez.1, app.1
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